Se cada vez mais a doutrina reconhece o aumento de um estado beligerante separando Fisco e contribuintes, a prática demonstra que um dos principais temas de conflito na última década pode ser intitulado de “amortização fiscal do ágio”. Embora essa expressão, analisada de forma isolada, seja carente de significado, ela busca ilustrar a possibilidade de utilização das despesas decorrentes da amortização do ágio pago na aquisição de participação societária no cálculo do lucro tributável.

De uma perspectiva inteiramente financeira, o ágio representa uma alternativa de retorno ao adquirente de participação societária (na forma de economia futura de tributos), ainda que esse retorno não seja passível de contabilização. É por essa razão que o ágio é reiteradamente considerado como uma das incógnitas da equação que busca precificar o valor desse tipo de operação. Ao assim fazer, o ágio pode inclusive influenciar a carga tributária devida pelo alienante de participação societária, mediante o virtual aumento do ganho de capital na operação.

Embora não seja o escopo do presente artigo tratar da forma e das condições pelas quais o ágio pode ser deduzido, cumpre lembrar que, historicamente, o ágio era conceituado como a diferença positiva entre o valor de compra de determinada participação societária e o respectivo valor contábil. Naquele momento, o tratamento fiscal aplicável ao ágio variava de acordo com a fundamentação a ele atribuída.

Com o advento da Lei nº 12.973/2014, a legislação fiscal que disciplina o tema absorveu (ainda que parcialmente) determinados conceitos contábeis, de forma que dita diferença positiva deve ser segregada em mais-valia e ágio por rentabilidade futura (goodwill). Dita segregação possui uma “hierarquia”, eis que cabe ao contribuinte primeiro quantificar o valor justo dos ativos da sociedade investida (mais-valia), e somente eventual excedente representará o ágio.

Em linhas gerais, o ágio registrado quando da aquisição de participação societária, desde que atendidas diversas condições, pode se tornar uma despesa dedutível ao contribuinte (via amortização). Contudo, a utilização dessa despesa na determinação do lucro tributável foi objeto de dezenas de questionamentos por parte das autoridades fazendárias nos últimos anos (número esse que parece crescer a cada exercício).

As fundamentações utilizadas à promoção desses questionamentos podem ser classificadas em dois grandes grupos, a saber: (i) o incorreto e/ou ausência de atendimento das condições impostas pela legislação aplicável; e (ii) a existência de vícios que maculariam o negócio jurídico que deu origem ao ágio. Registre-se que, muitas vezes, esses dois grupos se confundem, sendo que a fundamentação da glosa do ágio acaba sendo alicerçada exatamente na existência de vícios que buscariam mascarar o não adimplemento das condições exigidas pela legislação aplicável. Noutros casos, a própria figura do adquirente é colocada em xeque.

Seja pelo abuso de determinados contribuintes, ou pela adoção de uma visão (extremamente) mais restritiva das autoridades fiscais, operações envolvendo ágio encontram-se sob os holofotes do Fisco. Ademais, a prática demonstra que as decisões proferidas nos mais recentes casos envolvendo ágio analisados por nossos tribunais administrativos claramente indicam uma tendência mais “fiscalista” desses órgãos, em especial depois que a Operação Zelotes foi deflagrada.

A prática demonstra que esse endurecimento nas autuações e disputas administrativas tem feito com que partes envolvidas em operações que potencialmente atenderiam aos requisitos previstos na legislação do ágio, por aversão a riscos, muitas vezes optem simplesmente por ignorar essa possibilidade. Em termos práticos, isso significa que a precificação do risco é maior do que a do potencial retorno.

Essa constatação é bastante sintomática, eis que a imensa maioria dos casos recentemente julgados se referem a operações realizadas antes da alteração legislativa acima mencionada. Ela revela que existe uma expectativa de agravamento da situação, a despeito do fato de a nova legislação ter colocado fim a diversas causas de autuação anteriormente verificadas.

Por outro lado, a prática demonstra que o Poder Judiciário, num universo ainda reduzido de casos, tem adotado uma postura menos extremista em relação ao tema. Em termos percentuais, os índices de sucesso parecem ser bastante superiores aos verificados na fase administrativa. Em muitos casos, o Judiciário tem reenviado casos à instância administrativa, exigindo que temas superficialmente apreciados sejam debatidos à saciedade.

Ademais, argumentos de natureza principiológica e – ainda mais importante – econômico-financeira possuem claramente maior força em disputas judiciais, resultando numa análise mais contextualizada e finalística das operações que originaram o ágio.

A conclusão lógica é a de que, embora envolvida em disputas e potencial chamariz a fiscalizações, a possibilidade de utilização do ágio não deve ser ignorada. Trata-se de possibilidade de retorno legítima e que encontra disciplina legal autorizativa. Como tal, cabe aos contribuintes envolvidos em situações potencialmente geradoras de ágio tanto um maior cuidado na implementação dessas operações, como o estudo de medidas judiciais cabíveis para garantir esse direito. Assim, o ágio não deve ser entendido como carta fora do baralho, mas sim como mais uma incógnita numa estratégia sofisticada de jogo.

Fonte: Jota Info