Complexidade tributária assombra a construção civil
Em prol do crescimento imobiliário, desde 2009 o governo vem editando diversos decretos prorrogando a aplicação da redução da alíquota zero do IPI sobre determinados produtos vinculados à construção civil. O último foi o Decreto nº 7.796/2012, que prorrogou a redução até 31 de dezembro de 2012. Essas atuações do governo visam a impulsionar a economia para estimular o consumo, assim como vem sendo feito com os automóveis, mas, em contrapartida, a Fazenda abre mão de parcela relevante de tributação.
Além disso, há algum tempo vem sendo implementados regimes que visam à desoneração de obras de infraestrutura, que impactam diretamente o setor de construção civil.
Entretanto, o setor não conta apenas com boas notícias, já que um de seus principais inimigos é a complexidade das regras tributárias relativas ao ISS e ao ICMS.
A Lei Complementar nº 116/2003 prevê a incidência do ISS sobre os serviços de construção civil nos itens 7.2 a 7.5, respectivamente. O próprio texto legal exclui da incidência do imposto municipal as mercadorias fornecidas cuja produção se ocorre fora do local da obra, mesmo que essas mercadorias sejam produzidas pela mesma pessoa jurídica que presta o serviço de construção. Ou seja, abrindo espaço para a incidência do imposto estadual (ICMS).
Mas essa ressalva para a incidência do ICMS (fornecimento de mercadorias produzidas fora do local da obra) ainda é passível de exceções. Por exemplo, na hipótese de fornecimento de mercadoria adquirida de terceiro pelo empreiteiro ou subempreiteiro para a aplicação na obra, não há incidência do ICMS, mas sim do ISS, uma vez que o valor do material será incorporado ao custo do serviço e, portanto, integrará a base de cálculo do ISS. Outro ponto interessante é o fornecimento do concreto preparado no trajeto da obra que, apesar de produzido fora dela, não está sujeito ao ICMS, mas ao ISS. Isso porque, o concreto, na verdade, é resultado de um serviço cuja medição é feita para uma obra específica, ou seja, a produção do concreto só é aproveitada para a respectiva obra. Esse é um entendimento já exposto pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo.
E ainda, não bastassem as questões ora suscitadas, como o ISS é municipal, as empresas do setor se veem diante da necessidade de consultar a legislação de cada município que vier a atuar. Como o Brasil conta com 5.500 municípios, temos o potencial de 5.500 legislações a serem consultadas. Algumas dessas legislações, por sua vez, restringem ilicitamente o montante de materiais a serem deduzidos da base de cálculo (ilicitamente porque na Lei Complementar 116/03, citada mais acima, não há qualquer limite).
Parece-me relevante também o debate sobre a incidência do ISS e do ICMS na construção civil quando se fala das modalidades de contrato que são utilizados nessa atividade. Vejamos a hipótese de contrato em que as obrigações da parte contratada envolvem o desenvolvimento de projeto, fornecimento de mercadorias, partes e peças, execução da obra e demais atividades para que um bem seja entregue ao contratante ao final do contrato em devido funcionamento. Esses contratos são denominados no mercado como “turn key”, usualmente utilizados nos setores de agronegócio, de usinas hidrelétricas e de telecomunicações. A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo já se manifestou no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o fornecimento de mercadorias nas execuções dos contratos, sob o principal argumento de que tais contratos não se enquadram no conceito de construção civil. Na outra ponta, temos os contribuintes que buscam afastar a incidência do imposto por entender que, nesses contratos, não há como se considerar que ocorre mera entrega de mercadoria, mas verdadeiro serviço cujo resultado é um bem físico elaborado segundo especificações do contratante e precedido de várias atividades-meio, como construção, empreitada, gerenciamento, etc.
O setor da construção civil ganha destaque na economia brasileira, tem cerca de 172.703 empresas atuantes no mercado e proporciona acelerado crescimento. Por todas essas razões, as empresas do setor devem sempre ter em vista a necessidade de se cercarem de bons profissionais para evitar contingências fiscais e, mais ainda, planejarem suas atividades para terem o menor impacto fiscal possível em seus balanços.
Adolpho Bergamini, avogado e sócio do Bergamini Advogados Associados
Fonte: TI Inside
