Agora não é preciso fraudar, omitir ou falsificar informações ao Estado para ser condenado, criminalmente, por deixar de recolher o ICMS. Pelo menos esse foi o entendimento da 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, que negou “Habeas Corpus” nesse sentido em determinado caso concreto, o mesmo Tribunal que anteriormente tinha o entendimento de que, o inadimplemento não era crime (5ª Turma).

Algumas considerações são necessárias para uma análise melhor: o Decreto nº 678 de 06/11/1992, que promulgou a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), do dia 22 de novembro de 1969; a Lei 2.848 de 07/12/1940, Código Penal; e a Lei 10.406 de 10/01/2002, Código Civil.

Já fazendo menção ao Decreto 678, que legitima no Brasil o Pacto de São José da Costa Rica, temos o Artigo 7, que determina que ninguém deverá ser detido por dívidas, exceto o inadimplemento de obrigação alimentar (pensão). Logo, para que tenhamos o efeito crime, teremos de correlacionar a dívida a um outro fato. Pelo menos é o que versa o Pacto.

Entramos então na possibilidade de interpretarmos que o não recolhimento do ICMS pelo contribuinte possa ser considerado “apropriação indébita” e, nesse sentido, trazemos para análise o Código Penal, que em seu Artigo 168-A considera crime deixar de repassar a Previdência Social as contribuições retidas dos contribuintes (incluído pela Lei 9.983 de 14/07/2000).

Partimos, por fim para o efeito dolo, o querer fazer, onde citamos a Lei 10.406 e seu artigo 167, que dentre outros quesitos versa sobre “simulação e suas espécies”.

A questão principal de entendimento é se podemos unir doutrinariamente contra o contribuinte que não recolheu o ICMS esses quesitos unidos. E, se assim o fizermos, então temos que entender como crime, dolo e como apropriação indébita. Não estaríamos abrindo precedentes para outras relações? Como clientes e fornecedores? Como no caso do ISS? Afinal de contas as intempéries da atividade empresarial não serão levadas em consideração? As omissões dos órgãos em atuar nas garantias constitucionais? O acúmulo de gastos que são necessários para compor a falta do adimplemento do fisco na saúde, educação, segurança?

O papel aqui não é opinar, apenas entender, se for considerado como criminoso o empresário cujo dolo não for comprovado, cuja apropriação indébita não se caracterize, e por consequência que a simulação ou fraude não tenha sido configurada (informar o débito), como iremos entender os demais tributos?

A dívida em si de um cliente poderá ser usada como apropriação indébita? É dívida, e se toda dívida passar a ser entendida como tal, porque não? Há tempos assistimos um único imposto se transformar em várias formas de tributar, o ICMS é um “X-MEN tributário”, dotado de vários poderes, pode ser feito por confronto, por diferencial de alíquota, por produto, por presunção, por isenção, por substituição tributária, e agora pode virar outro tributo, capaz de ser considerado crime.

A guerra fiscal destrói a entrada de investidores, gera imenso desconforto naqueles que arduamente investem suas fichas no Brasil, e, se continuarmos nesse caminho acelerado de enxergar empreendedores como criminosos, não precisaremos sequer sermos atingidos por uma bomba atômica, já estaremos, pouco a pouco, destruindo o futuro do País.

Fonte: DCI